ABOGADOS 24HORAS: CONTRATACIÓN ESTATAL....

ABOGADOS 24HORAS: CONTRATACIÓN ESTATAL....: "Los contratos estatales son actos jurídicos generadores de obligaciones celebradas por la administración en aras de satisfacer el interés ge..."

CONTRATACIÓN ESTATAL....

Los contratos estatales son actos jurídicos generadores de obligaciones celebradas por la administración en aras de satisfacer el interés general, estos previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales o derivadas de la autonomía de la voluntad.

DESARROLLO HISTORICO

De acuerdo con lo planteado por el Doctor Jesús Abril para entender la contratación debemos observar su desarrollo histórico de la siguiente manera:

—  FRANCIA

Etapa napoleónica: Se realizo una sustracción a los tribunales civiles de la competencia sobre litigios contractuales de obras, suministros y servicios públicos y se le atribuye a la jurisdicción Administrativa.

Posteriormente, con los criterios de servicio público y cláusula exorbitante, se diferencia los contratos Administrativos y los contratos civiles de la administración (contenido patrimonial, de propiedad) reservando la competencia de estos últimos a los tribunales civiles.

—  ESPAÑA

Se dio el mismo desarrollo que en Francia, con la creación del Consejo de Estado en 1845 diferenciando entre contratos civiles y contratos administrativos.

—  ALEMANIA

Los contratos de obras públicas, suministros y concesión de servicios públicos se consideran contratos privados sujetos a normas comunes civiles y mercantiles y competencia de los tribunales civiles.

—  ITALIA

Al igual que Alemania, no admite en su ordenamiento la existencia de contratos administrativos; sus contratos son de naturaleza privada. 

Los contratos que en Italia se denominan de derecho público , están referidos al empleo público o al negocio jurídico creado conjuntamente entre un particular y la administración (concesión).

LEY 80 de 1993: REGIMEN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL

Contrato Estatal: abandona la diferencia de contratos (Dcto 222) e impone el nuevo concepto de Contrato Estatal para nominar los contratos que celebran las entidades estatales  allí contempladas.

Debemos tener en cuenta que este cambio en el Régimen de Contratación Estatal se debe al desarrollo de la Constitución de 1991 y la llegada del Neoliberalismo al País en el gobierno de CESAR GAVIRIA TRUJILLO (1990-1994).

Objeto:

·         Establece las reglas y principios que gobiernan los contratos estatales.

·         Plantea un esquema de libre competencia.

·         Diferencia los roles de la entidad pública y el particular.

·         Dispone de procedimientos claros para el ejercicio de la actividad contractual.

Ley ordinaria. A pesar que el art. 150 inciso final concedió facultades al Congreso para expedir el estatuto general de contratación de la administración pública, su tipología legislativa no es estatutaria, tampoco es ley marco.  Sentencia  C-633/96  Magistrado Ponente: Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

Paralelo a esto nos muestra:

ü  Esta ley nos muestra un régimen mixto: Normas de derecho público y del derecho común (En todo su desarrollo).

ü  También limita la capacidad para contratar al prescribir un claro régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

ü  Limita a la administración para la escogencia libre de sus contratistas.

ü  Disminuye formalidades y simplifica las nulidades y su saneamiento.

ü  Pareciera que fuera una ley exceptiva en su aplicación al tenor de lo dispuesto en el art. 13:

“ARTICULO 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.

Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia.

Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrán someterse a la ley extranjera.

Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.”

ü  Autoriza la celebración de contratos a las entidades públicas que no tienen personería jurídica (art. 2 b):

“ARTICULO 2o. DE LA DEFINICION DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PUBLICOS. Para los solos efectos de está ley:…

2o. Se denominan servidores públicos:…

b) Los miembros de las corporaciones públicas que tengan capacidad para celebrar contratos en representación de éstas.”

ü  Es una ley de principios propios que orientan la actividad contractual, complementados y ampliados por extensión y remisión legal.

LOS PRINCIPIOS A TENER EN CUENTA:

Principios Constitucionales generales como:

1. Del Interés General. Arts. 1 y 58 C.P.
2. De la separación de los poderes. Art. 113
3. De legalidad. Art. 1 y 4
4. Del debido proceso. Art. 29
5. Del derecho a la defensa. Art. 29
6. De la presunción de buena fe. Art. 83
7. De la descentralización, la desconcentración y delegación. 209
8. De la moralidad. Ley 190/95 y 734/02

Principios constitucionales específicos: Art. 209

1. Igualdad. Art. 13 – S. C-022/96. MP Carlos Gaviria
2. Moralidad. Arts. 34, 67, 88, 182, 209 y 219. S T-602/92
3. Eficacia. S. C-449/92 MP Alejandro Martínez
4. Economía. DL 2150/95 y Ley 962/05 Racionalización de trámites y procedimientos.
5. Celeridad. DL 2150/95 (por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.)S. C-575/92
6. Imparcialidad.
7. Publicidad.
8. Control Interno.

Principios legales: Ley 489/98 art. 3

1. Buena Fe.
2. Igualdad, Moralidad, Celeridad, Economía, Imparcialidad, Eficacia, Publicidad .
3. Eficiencia.
4. Participación.
5. Responsabilidad.
6. Transparencia.

Principios procedimentales y contenciosos: A. 2, 3 CCA

Objeto de la actuación administrativa: Cumplimientos de los cometidos estatales; adecuada prestación de los servicios públicos; y efectividad de los derechos e intereses de los administrados.

1. Celeridad. Inc. 3 y 4, art. 3 Impulsión oficiosa.
2. Economía. Inc. 2. Decisiones ágiles, simplificar procedimiento.
3. Eficacia. Inc. 5. Remover obstáculos – lograr la finalidad.
4. Imparcialidad. Inc. 6. Garantizar derechos. sin discriminación.
5. Publicidad. Inc. 7. Comunicar, notificar, publicar decisiones.
6. Contradicción. Inc. 8. Conocer y controvertir decisiones.

PARTES DEL CONTRATO

SUJETOS CONTRACTUALES: (art. 1, 2, 6,7)

• Entidades Estatales. (art. 2, 1 a-b)
• Servidores públicos. (art. 2, 2 a-b y CP 122)
• Cooperativas y asociaciones de entidades territoriales. (art. 10 ley 1150/07).
• Particulares que celebran contratos con la entidad estatal. (art. 6)

                                    -Personas, naturales y/o jurídicas nacionales o       extranjeras,    capaces  legalmente.

                                   -Consorcios y Uniones temporales. (art. 7).

CRITERIOS DEFINITORIOS DEL CONTRATO ESTATAL:

• Criterio Subjetivo u Orgánico:

            Basta con identificar que el sujeto u órgano que forma parte de la relación contractual es una entidad pública para establecer que el contrato es estatal.

—  Criterio del Servicio Público:

            Si el contrato se relacionaba de manera directa con un servicio público, este era considerado como contrato estatal.

—  Criterio  Cláusulas exorbitantes:

            La inclusión dentro del clausulado de  los contratos cláusulas excepcionales  convierte al contrato en estatal. El criterio preponderante es el orgánico, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado en varias oportunidades.

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO ESTATAL:

1. Contrato de Adhesión: El contrato de adhesión ha sido definido por Messineo como "...aquel en que las cláusulas son dispuestas por uno de los futuros contratantes de manera que el otro no puede modificarlas ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas"; citado por Jaime Alberto Arrubla Paucar en su obra "CONTRATOS MERCANTILES", Tomo II, 3 edición, 1998, Biblioteca Jurídica DIKE.

2. Contrato conmutativo: Establece el artículo 1498 del código civil que "el contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a la que la otra debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio".

3. Contrato consensual

4. Contrato Oneroso

5. Contrato intuito personae

6. Contrato tiene por objeto la satisfacción de una necesidad pública o un fin de interés público.

7. Contrato solemne.

En todo caso debe existir capacidad, objeto, causa lícita, consentimiento para el particular y la entidad se puedan obligar.

REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES: (arts. 8, 9 y 10)

El fin es preservar la moralidad pública y reducir los riesgos contractuales (teoría del riesgo y daño antijurídico).

-Garantizar el desempeño de la función pública por personal idóneo.

-Puede generar excepción al principio de igualdad.

-Restringe la autonomía privada y la libertad de contratación

-Limita derechos políticos y negóciales, fundamentado en el principio de prevalencia del interés general sobre el particular.

-Las inhabilidades son consideraciones de carácter personal definidas por el legislador, que limitan la posibilidad de acción dentro del tráfico jurídico. (Art. 8 -1 y 18 ley 1150/07)

-Las incompatibilidades  son limitaciones para quien ha ejercido o ejerce un cargo público. (Art. 8 -2)

-Unas y otras pueden sobrevenir durante el proceso de selección o durante la ejecución, operando la renuncia o la cesión autorizada. (Art. 9).

Excepciones al Régimen: (art. 10).

-Quienes contraten por obligación legal o para usar bienes o servicios ofrecidos al público en condiciones comunes.

-Personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes hagan parte de juntas o consejos de las entidades

-Quienes contraten en términos del art. 60 CP. (Cuando el Estado enajena su participación en una empresa y sus trabajadores pueden acceder a dicha propiedad).

Si los contratos se celebran con personas incursas en estas causales, quedan viciados de NULIDAD ABSOLUTA. (Art. 44 -1).

COMPETENCIA Y DELEGACIÓN PARA CONTRATAR: (art. 11,12 ley 80 del 93 y 21 ley 1150/07, este último exequible condicional – S-C 693/08, MP Marco Gerardo Monroy Cabra)

-Jefe o representante legal de la entidad con o sin personería jurídica del orden nacional central o descentralizado funcionalmente o por servicios y territorial, de todas las ramas del poder y los organismos autónomos. (C.C. sentencia C-178 29 de abril de 1996).

-Los anteriores podrán DELEGAR la celebración de contratos y DESCONCENTRAR la realización de procesos licitatorios

           

REGIMEN  EXCEPCIONAL: (arts. 14, 15, 16, 17, 18,19)

El principio del acuerdo de voluntades que debe imperar en una relación bilateral contractual, se restringe por el ejercicio privilegiado y exorbitante de uno de los extremos de la misma; la administración. Se materializa en las llamadas cláusulas exorbitantes, excepcionales o especiales, adicionales a las estipulaciones que corresponden a la esencia y naturaleza del contrato. INTERPRETACIÓN, MODIFICACIÓN Y TERMINACIÓN UNILATERAL, SOMETIMIENTO A LEYES NACIONALES, CADUCIDAD Y REVERSIÓN.

ü  INTERPRETACIÓN UNILATERAL: (art. 15)

Lo hará la entidad cuando surjan discrepancias que paralicen o afecten gravemente el servicio y no exista acuerdo, mediante AA motivado. Mirar q es esto

ü  MODIFICACIÓN UNILATERAL: (art. 16)

Son variaciones  al contrato  impuestas por la administración cuando no hay acuerdo, con el fin de evitar la paralización o afectación grave del servicio. Estas modificaciones consisten en supresiones o adiciones de obras, servicios, trabajos o suministros, mediante AA M.

Si la modificación altera el valor en más del 20%, el contratista puede renunciar a su ejecución.

ü  TERMINACIÓN UNILATERAL: (art. 17)

Facultad de la administración de terminar, mediante AAM, anticipadamente los contratos cuando concurra alguna de las causales establecidas en la ley de contratación.

ü  SOMETIMIENTO A LEYES NACIONALES:(art. 13, 14-2  y 32 ley 1150).

-Los contratos se rigen por leyes civiles, comerciales y de contratación de la nación, al igual que los celebrados en el exterior pero que se ejecuten en el País.

-Ley 1150/07. Los financiados con fondos de organismos multilaterales de crédito o los celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional, se someten a leyes nacionales.

-Excepción. Los celebrados en el exterior o en el País pero que se ejecuten en el extranjero, se pueden regir por la ley extranjera.

           

ü  CADUCIDAD: (art. 18)

Se declara, mediante AAM, cuando se presenten incumplimientos del contratista que afecten grave y directamente la ejecución del contrato o conduzcan a su paralización.

ü  REVERSIÓN: (art. 19)

Traspaso de la propiedad que deben hacer los contratistas de explotación o concesión de bienes estatales a favor de la entidad pública contratante, de todos los elementos y bienes afectados a dichos contratos, al final de su  ejecución. Art. 29 L.1150/07, Alumbrado Público).

PRINCIPIO DE LA RECIPROCIDAD: (art. 20)

Consiste en el compromiso adquirido con otros Países, mediante acuerdo, convenio o tratado, de que a los colombianos se les dará, al igual que en nuestro País a los proponentes extranjeros, el mismo tratamiento y las mismas condiciones, requisitos, procedimientos y criterios para la adjudicación de los contratos celebrados con el sector público. Tratamiento igualitario entre el nacional y el extranjero tanto en Colombia como en el País extranjero convenido. En ausencia de convenio, se establecerán mecanismos que aseguren la reciprocidad.

           

TRATAMIENTO PREFERENCIAL: (art. 21)

En igualdad de condiciones para contratar (en condiciones competitivas de calidad, oportunidad y precio), se preferirá la oferta de bienes y servicios de origen nacional. Tratándose de ofertas extranjeras que se encuentren en las mismas condiciones, se preferirá la que contenga mayor recurso humano y componente nacional y mejores condiciones para transferencia tecnológica.

INSCRIPCIÓN REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES –RUP-: (art. 22, subrogado art. 6 ley 1150) –Rige a partir del 16 enero de 2009.

Quienes aspiren a celebrar contratos con el Estado (personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia), deberán inscribirse en el RUP del RUE (Registro Único Empresarial) de la C. de Cio. Con jurisdicción en su domicilio ppal. En él constará la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente, lo cual determinará la capacidad máxima de contratación.

No requieren RUP, ni calificación ni clasificación:

-Contratación Directa

-Contratos de prestación de servicios de salud

-Contratos que no superen el 10% de la menor cuantía de la entidad.

-Enajenación de bienes del Estado.

-Contratos objeto adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas.

-Los actos o contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales de dichas empresas o de economía mixta.

-Contratos de concesión de cualquier índole.